建设工程分包合同中“背靠背”条款研究

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在建筑行业中,业主延付、拒付工程价款的现象普遍存在,在这种情况下,总承包商为了降低自己垫付资金的压力和风险,常在分包合同中约定“背靠背”条款将业主延付、拒付以及破产等风险转嫁给分包商,即在业主向总承包商支付相应工程价款后,总承包商才向分包商支付工程价款。但是由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律规范中得以明确,而其固有的风险也尚未在业内形成较为清晰的认识,致使实践中有关“背靠背”条款的诉讼频发。因此,希望通过对“背靠背”条款的内容、法律效力、法律性质等问题进行分析、研究,从而帮助建设行业正确认识“背靠背”条款和防范其所带来的风险。对于“背靠背”条款的法律性质。由于法律法规尚未对“背靠背”条款作出明确规定,实践中“背靠背”条款存在多种表述形式,不应该死板的将“背靠背”条款认定为附条件或附期限条款,应当根据“背靠背”条款的具体表述形式,分析其所附事实是未来不确定发生的事实还是未来确定发生的事实,认定“背靠背”条款的性质。对于“背靠背”条款的法律效力。该条款符合《民法典》第一百四十三条之规定,符合下列条件:行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,应认定有效。关于分包合同无效,“背靠背”条款可否参照适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》于2021年1月1日生效。根据第6条之规定,合同无效的,“背靠背”条款无法参照适用。法院在实践中认定“背靠背”条款无效的可能性不大,但为防止总承包人利用其优势地位滥用该条款,损害社会公共利益,有必要通过立法对“背靠背”条款进行规制,合理的分配双方的权利义务以及证明责任,以平衡双方当事人的利益。
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